律师专业知识和实务操作

律师专业知识和实务操作 1
法务基础技能 24
法律搜索与分析技能 25
（一） 法律检索的作用 25
1、 法条意识 25
2、 提供给客户的依据 25
3、 法律人实务学习的重要工具 25
（二）困惑 25
1、 问题\目标不明确 26
2、 不知道如何提取关键词进行搜索 26
3、 缺乏法律检索的有效工具（法规库、案例、理论研究成果等） 26
4、 多次重复检索 26
5、 法条太宽泛、模糊 26
6、 法条之间有矛盾 26
7、 法律规定与实践不一致 26
（三） 建议 26
1、 确认问题到底是什么 27
2、 通过关键信息和关键词逐一搜索，并对检索到的法条进行有效甄别 27
3、 充分利用各种法律检索工具 27
4、 交叉验证，从立法本意上推断 27
5、 询问立法部门和执行部门对法条的理解和适用 27
6、 做好检索记录（检索时间注明等） 27
7、 对检测到的法条进行分类归档，并对重点内容进行标示 27
案例分析技能 27
（一） 为什么要进行案例研究？ 27
1、 有助于学习理论 28
2、 有助于理解法条 28
3、 有助于解决类似问题 28
（二） 困惑 28
1、 思绪乱/涉及的任何事件太多/无逻辑/总结不出争议焦点 28
2、 相关文章很多/撰写方式多样，如何选择 28
3、 案例和法条如何结合 28
4、 如何举一反三？ 28
5、 案例如何从法学理论中找到依据？ 28
（三） 总结 28
客户沟通技巧 28
（一） 沟通技巧的重要性 29
1、 说服力—逻辑严密、重点突出、表达方式 29
2、 效率 29
（二） 疑问 29
1、 不知从何说起-----学会倾听客户诉求并引导客户 30
2、 如何表达自己的想法—--
切忌模棱两可、有头无尾、给出意见及理由（有理有据） 30
3、 用何种方式与客户沟通—----邮件、电话、微信/书面口头 30
4、 沟通中出了不懂的问题或沟通障碍 30
（三） 案例 30
（四） 总结 30
书面沟通技巧 30
口头咨询沟通技巧 30
合同法 30
合同审查与纠纷处理技能 30
合同起草与审核技巧：火眼金睛--轻松避开合同中的哪些坑 31
情景实战 31
老板给小马布置了合同审核的任务：是个销售合同，如下下手？ 31
坑在哪里？ 31
1 合同主体 31
子虚乌有、劣迹斑斑或空壳公司：了解合同对方底细吗？ 32
2 合同vs 备忘录、条款清单（Term sheet） 32
3 太极推手vs越俎代庖vs.乌龙球：律师站位问题 32
4 千篇一律：复制粘贴，套用其他合同模板 32
5 格式问题 32
字体 32
大小 32
行间距 32
标点符号 32
6 表达问题 32
语句不通顺 33
错别字一堆 33
容易引起歧义的话 33
7 合同标的 33
旧书当新书卖 33
内部期刊当书卖 33
8 付款 33
预付vs货到付款 34
一次性vs分期付款 34
含税vs不含税 34
9 质量 34
国家标准？行业标准？ 34
验收标准、过程 34
10 履行 34
需求的变更 35
时间节点 35
11 违约责任 35
凭什么说我违约---违约的证明 35
违约损失如何计算？ 35
12 争端解决 35
仲裁？法院？ 36
怎么协商一致？ 36
13 合同倒签 36
为过去的错误买单 36
14 章的问题 36
骑缝 36
公章与合同章 36
合同编号 37
法定代表人或授权代表签字 37
总结 37
常见合同的审核要点 37
买卖合同 38
借款合同 38
融资租赁合同 38
股权转让合同 38
劳动合同 38
离婚协议 38
技术转让协议 38
建设工程合同 38
合同法分则 38
一、买卖合同 38
（一）案例名称：指导案例107号：中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏
伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案。 39
（二）案号：（2013）民四终字第35号 。 39
（三）审理法院：最高人民法院。 39
（四）案由：国际货物买卖合同纠纷 。 39
（五）事实理由 39
（六）原告诉求 39
（七）争议焦点：涉外因素与适用法律、是否构成违约、是否构成根本违约。
39
（八）法院认为 39
（九）判决 39
（十）总结 39
1.买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。
转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人
或者买方。 2.买卖合同是有偿、双务、诺成合同，一般是不要式合同。
3.签订买卖合同一般应注意：合同主体资格，合同当事人的名称或者姓名和
住所，标的物名称、规格、型号、生产厂商、产地、数量及价款，质量标准
，包装标准，履行的期限、地点、方式，交货的时间、地点、方式，检验标
准、时间、方法，结算方式，违约责任，争议解决等条款。
4.国际货物买卖合同的当事各方所在国为《联合国国际货物销售合同公约》的
缔约国，应优先适用公约的规定，公约没有规定的内容，适用合同中约定适
用的法律。国际货物买卖合同中当事人明确排除适用《联合国国际货物销售
合同公约》的，则不应适用该公约。
5.在国际货物买卖合同中，卖方交付的货物虽然存在缺陷，但只要买方经过
合理努力就能使用货物或转售货物，不应视为构成《联合国国际货物销售合
同公约》规定的根本违约的情形。 39
二、建设工程合同 40
（一）案件名称：重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设
工程合同纠纷再审案 40
（二）案号：（2012）民提字第205号 40
（三）审理法院： 最高人民法院 40
（四）案由：建设工程合同纠纷 40
（五）事实与理由 40
（六）原告诉求 40
（七）争议焦点：案涉工程应当采用经开区监审局委托西恒公司所作的审核报
告还是重庆市审计局所作的审计报告作为结算依据。 40
（八）法院认为 40
（九）判决 41
（十）总结 41
1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包 括工程勘察、设计、施工合同。
2.建设工程合同是要式合同，法律规定建设工程合同应当采用书面形式。
3.发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人
、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人
完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部
分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、
设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设
工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别
转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承
包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4.根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监
督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之
间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计
作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的
方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法
律关系的介入。 　　
5.在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的
情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
41
三、承揽合同 42
（一）案件名称：许海燕与重庆源昊装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案一审
民事判决书 42
（二）案号：（2015）昌民（商）初字第17844号 42
（三）审理法院： 北京市昌平区人民法院 42
（四）案由： 承揽合同纠纷 42
（五）事实与理由 42
（六）原告诉求 42
（七）争议焦点：承揽合同中约定的加工费和实际加工费不一致的处理。
42
（八）法院认为 42
（九）判决：驳回原告许海燕的诉讼请求。 42
（十）总结：1.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果
，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2.承揽合同一般应包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提
供、履行期限、验收标准和方法等条款。
3.承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。
4.定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
5.法律赋予合同当事人在特定情形下可依法撤销或变更合同的意义在于贯彻诚
实信用原则，保障当事人合同权利义务对等，制约失衡，保障公平。原告作为
房屋买受人和门窗封窗装修施工的定作方，在与被告缔约和履行过程中所作出
的意思表示明确、具体，并具有法律约束效力。现其在购买房屋并交付后起诉
主张签署的《门窗工程协议》违反法律规定应予变更价款并退还款项的要求缺乏
充足事实及法律依据，并有悖诚信原则，故法院不予支持。 43
四、租赁合同 43
（一）案例名称：杨玉平诉南通兴都大酒店有限公司房屋租赁合同条款理解争
议纠纷案 43
（二）案号：（2013）通中民终字第0938号 43
（三）审理法院：南通市中级人民法院 43
（四）案由：租赁合同纠纷 43
（五）事实与理由 44
（六）原告诉求 44
（七）争议焦点：（1）双方在2010年的补充协议中约定“如遇重建或改造房屋
，合同
终止”，对该条款应如何理解；（2）兴都大酒店于2012年3月18日所发出的通
知能否产生解除合同的效力；（3）原审法院对杨玉平要求履行合同至2018年
的请求不予支持，同时判决继续履行补充协议，两者之间是否存在矛盾。
44
（八）法院认为 44
（九）判决 44
（十）总结：1.租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支
付租金的合同。
2.租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付
期限和方式、租赁物维修等条款。
3.租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不
得超过二十年；出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外
。
4.租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视
为不定期租赁。
5.当事人对租赁合同条文理解不一致时，人民法院裁判时应当紧扣条文文义、
参照条文体系、把握合同目的、体现社会习惯以及遵循诚实信用的原则进行合
理解释，以符合合同条文的应然意思。 44
五、融资租赁合同 44
（一）案件名称：建信金融租赁有限公司诉山东润银生物化工股份有限公司等
融资租赁 合同纠纷案 45
（二）案号：(2018)京02民初14号 45
（三）审理法院：北京市第二中级人民法院 45
（四）案由： 融资租赁合同纠纷 45
（五）事实与理由 45
（六）原告诉求 45
（七）争议焦点：1.建信公司与润银公司签订的租赁协议是否构成融资租赁合
同。 45
（八）法院认为 45
（九）判决 45
（十）总结：1.融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，
向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
2.融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、
租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属
等条款。 融资租赁合同应当采用书面形式。
3.出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产；承租
人应当妥善保管、使用租赁物。
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
4.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有
约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的
所有权归出租人。
5.融资合同法律关系与借贷法律关系：融资租赁合同纠纷案件中，承租人常以
租赁物不存在、租赁物系消耗物、租赁物明显低值高估或高值低估、租赁物未
变更产权登记、租赁期间较短等为由，抗辩双方之间名为融资租赁实为借贷法
律关系。判断当事人之间是否构成融资租赁法律关系，主要看该合同交易行为
是否体现融资和融物的双重特征。融资租赁合同被认定为借贷法律关系后，该
借贷行为是否有效，应当以借贷相关法律规定为依据进行判断。如果该借贷行
为有效，判断担保人是否承担担保责任的根本标准为：合同转性的事实是否足
以影响担保人作出担保的意思表示。 45
六、运输合同 46
（一）案件名称：宁夏瑞生油井技术服务有限公司与王小明、刘俊杰公路货物
运输合同 纠纷上诉案 46
（二）案号：(2014)庆中民终字第454号 46
（三）审理法院：甘肃省庆阳市中级人民法院 46
（四）案由：运输合同纠纷 47
（五）事实与理由：2014年3月14日，经他人介绍，瑞生公司负责人付继国与
王小明
口头约定：王小明驾驶其甘m28498半挂汽车，将瑞生公司钻井设备40z铰车一
台等，从庆城县运输送至内蒙古镶黄旗石油勘探开发区的井场，运费1.45万元
，公司装车，货到付款。同年3月15日，王小明雇用的驾驶员刘俊杰驾驶该车
运货途径合水县板桥乡路段，因急刹车致货物掉落，40z钻机受损。2014年3月
19日，经合水县公安局交警大队对事故认定，刘俊杰负本起事故的全部责任。
经双方协商，钻机送至庆城县一修理厂维修，瑞生公司支付修理费85560元。
47
（六）原告诉求：请求退还运费，赔偿货款以及赔偿其他损失。 47
（七）争议焦点：货物运输合同的承运人在运输过程中因过错造成货物损坏，
托运人能否向承运人主张除货物损失外的其他赔偿？ 47
（八）法院认为 47
（九）判决 47
（十）总结：1.运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点
，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
2.托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭
指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的
必要情况。
因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损
害赔偿责任。
3.收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或
者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限
内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提
出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。
4.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货
物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人
、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
5.赔偿范围，根据《合同法》规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失
，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见
到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，货物运输合同的承运
人在运输过程中因过错造成货物损坏，不属于免责事由，除了赔偿货物损失外
，托运人在有事实依据的情况下可以向承运人主张除货物损失外的其他赔偿。
47
七、仓储合同 48
（一）案件名称：原希平、张利安仓储合同纠纷二审民事判决书 48
（二）案号：(2019)辽02民终4236号 48
（三）审判法院：辽宁省大连市中级人民法院 48
（四）案由：仓储合同纠纷 48
（五）事实理由 48
（六）原告诉求：1.判令原希平承担仓储物地瓜储存期间变质腐烂损害赔偿责
任，地瓜
和纸箱总价款为188893元，其中纸箱价格为16891元；2.判令原希平返还其塑
料箱240个（每个箱子5.3元，总计价值1272元）。 48
（七）争议焦点：1.未签订书面的仓储合同能否认定仓储合同法律关系；2.保